رای شماره ۱۴۰۵۳۱۳۹۰۰۰۱۷۱۱۱۶۳ مورخ ۱۴۰۵/۰۷/۰۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه:  140531390001711163

تاریخ دادنامه: 1405/7/7  

شماره پرونده: 0301864

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری 

شاکی: آقای ابراهیم وثوقی 

طرف شکایت: سازمان غذا و دارو – دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی اردبیل 

موضوع شکایت و خواسته: ابطال 1- تبصره 4 از ماده 23 آیین نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها و 2- فرازی از نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3 سرپرست اداره کل امور دارو و مواد تحت کنترل سازمان غذا و دارو (مبنی بر الزام مؤسس داروخانه به تغییر وضعیت کاری داروخانه خود از روزانه به نیمه وقت عصر یا صبح) 

گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره‌های 6، 4، 3، 2 از ماده 23 آیین‌نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها، نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3 سرپرست اداره کل امور دارو و مواد تحت کنترل سازمان غذا و دارو و نامه شماره غ/9279/03/3 مورخ 1403/6/17 معاون غذا و داروی دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی و درمانی استان اردبیل را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:  

" طبق دادنامه شماره 140231390000791167 مورخ 1402/3/30 [هیات عمومی دیوان عدالت اداری]، شرط الزام داروساز بودن مؤسس داروخانه حذف گردیده و هر شخص حقیقی یا حقوقی با هر مدرکی می‌تواند مؤسس داروخانه باشد و مطابق مواد یک و 2 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوراکی و آشامیدنی مصوب سال 1334، مؤسس و مسیول فنی داروخانه دو مقوله کاملاً جدا از هم بوده و تعیین شرایط ویژه از جمله شرط داشتن مدرک تحصیلی داروسازی و تعمیم آن به مؤسس، خلاف مقررات است. زیرا اعتبارات این دو ماده چه در زمان تصویب و چه در زمان اجرا در حیطه اختیارات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی برای صدور دو نوع پروانه برای مؤسس و مسیول فنی داروخانه می‌باشد که با رعایت ماده 20 قانون مزبور پس از احراز صلاحیت متقاضیان به نام دو نفر و یا هر دو پروانه به نام یک نفر صادر شود و مقید ساختن این دو نوع پروانه به نام یک نفر موجب تضییق قانون می‌باشد و مطابق عموم و اطلاق تعریف شده مندرج در مواد یک و 2، 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393 لفظ مجوز کسب و کار شامل پروانه داروخانه هم می‌شود. با توجه به رای ذکر شده هیات عمومی دیوان عدالت اداری تمام بندهای آیین نامه و ضوابط مربوط به تأسیس داروخانه باید حذف شوند. مِن‌جمله مؤسس باید حداقل یک شیفت در داروخانه خود حضور داشته باشد و یا این‌که مؤسس نمی تواند در زمان فعالیت داروخانه خود در محل دیگری مشغول به کار شود. متأسفانه سازمان غذا و دارو و معاونت اردبیل بدون توجه به این رای لازم‌الاجرا، اقدام به صدور بخشنامه‌ای کرده‌ است که داروساز مؤسس را از هر گونه فعالیت اقتصادی دیگر محدود می‌کند. در صورتی‌که مقوله مؤسس و مسیول فنی جدا از هم بوده و مؤسس می‌تواند با معرفی مسیول فنی خود به امورات دیگر مشغول شود. با توجه به موارد بالا تقاضای الزام سازمان غذا و دارو و معاونت غذا و دارو اردبیل به اجرای حکم دیوان و ابطال بخشنامه صادره و حذف مواد اختصاصی آیین نامه که باید برای داروساز و غیر داروساز یکسان باشد را دارم."

    در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره 2536758 مورخ 1403/7/7 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده است به طور خلاصه توضیح داده است که:

" تقاضای ابطال نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3 سازمان غذا و دارو به دانشگاه علوم پزشکی اردبیل (معاونت غذا و دارو اردبیل) و نامه شماره 9279/03/3/6  [غ/9279/03/3] مورخ 1403/6/17 معاونت اردبیل دانشگاه علوم پزشکی اردبیل به اینجانب (ابراهیم وثوقی) و ابطال تبصره‌های 6، 4، 3، 2 ماده 23 آیین نامه تأسیس داروخانه که باید برای مؤسسین داروساز و غیر داروساز یکسان باشد ولی با این تبصره‌ها علناً برای داروساز مؤسس محدودیت غیر قانونی ایجاد نموده‌اند را دارم."

    متن مقرره های مورد شکایت به شرح زیر است :

" الف: نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3

جناب آقای دکتر علیرضا آقاجعفری

سرپرست معاونت غذا و دارو دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی و درمانی اردبیل

موضوع: بازگشت به استعلام در خصوص ماده 23 آیین نامه تأسیس ارایه خدمات و اداره داروخانه های اردبیل 

با سلام و احترام؛

بازگشت به نامه شماره غ/7601/03/3 مورخ 1403/5/16 در خصوص ماده 23 آیین‌نامه تأسیس ارایه خدمات و اداره داروخانه ها، اعلام می دارد مطابق تبصره 3 ماده مذکور مؤسس داروخانه مُجاز به قبول مسیولیت فنی هر داروخانه دیگری (اعم از داروخانه دولتی، تأمین اجتماعی و غیره) هم‌زمان با فعالیت داروخانه خود نخواهد بود و باید نسبت به قبول مسیولیت فنی داروخانه خود یا تغییر وضعیت فعالیت داروخانه خود (روزانه به نیمه وقت عصر یا صبح) اقدام نماید.

همچنین درخصوص تبصره 6 ماده صدرالاشاره داروسازانی که غیر از مسیولیت فنی داروخانه به کار دیگری اشتغال دارند، حداکثر فعالیت به عنوان مسیول فنی داروخانه 8 ساعت در شبانه روز می باشد. 

   - سرپرست اداره کل امور دارو و مواد تحت کنترل سازمان غذا و دارو

    ب: آیین نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه ها 

به استناد

- اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

- مواد یک و 24 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال 1334 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن.

- ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب 1364 و آیین نامه اجرایی آن.

- بندهای 17، 14، 13، 12، 11 ماده یک قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب 1367.

- ماده 41 قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب 1367.

- مواد 27، 18 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب سال 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن.

- بندهای 7، 5 سیاست های کلی سلامت ابلاغی مقام معظم رهبری (مدظله العالی) در سال 1393.

- بند (الف) ماده 72 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395.

- ماده 7 قانون احکام دایمی برنامه های توسعه کشور مصوب 1395.

- جزء 4 بند «ک» تبصره 17 ماده واحده قانون بودجه سال 1400 کل کشور مصوب 1399.

و در راستای اجرای مقررات موضوع سند جامع خدمات سلامت در داروخانه‌های ایران ابلاغی به شماره 101/1590/د مورخ 1398/6/27 و آیین‌نامه اجرایی وظایف و صلاحیت داروسازان شاغل در داروخانه ابلاغی به شماره 101/1881/د مورخ 1397/6/20 و در جهت توزیع عادلانه و دسترسی مناسب به خدمات و فرآورده‌های دارویی و سایر فرآورده‌های سلامت محور و حفظ و ارتقاء سلامت جامعه و حمایت از حق آحاد مردم بر سلامت و به منظور سیاست‌گذاری، نظام‌مند کردن، کنترل و نظارت بر کلیه مراحل تأسیس و فعالیت داروخانه‌ها، آیین‌نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها به شرح مواد آتی تصویب می گردد. 

 ماده 23- مسیول فنی می‌تواند در غیاب خود به طور موقت داروساز فارغ التحصیل و واجد شرایط دیگری که موفق به اخذ گواهی تشخیص صلاحیت حرفه‌ای مسیولیت فنی شده باشد را با تعیین ساعات و ایام مورد نظر به مدت حداکثر سه ماه متوالی در یک سال، طبق ضوابط برای انجام وظایف مربوطه به دانشگاه معرفی نماید. بهره‌مندی از این ماده برای بار دوم در یک سال با نظر کمیسیون قانونی دانشگاه بلامانع خواهد بود. در صورت عدم امکان حضور مسیول فنی پس از گذشت شش ماه، معرفی مسیول فنی واجد شرایط به دانشگاه توسط مؤسس داروخانه برای صدور پروانه مسیول فنی جدید الزامی است. 

تبصره 4- کلیه مؤسسین داروساز باید حداقل یک نوبت کاری مسیولیت فنی داروخانه خود را تقبل نمایند. انجام این وظیفه توسط کارمندان و کارکنان دولت و دستگاه های اجرایی باید در خارج از ساعات کاری اداری باشد.

- وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی"

     در پاسخ به شکایت مذکور، سازمان غذا و دارو به موجب لایحه‌ای که به شماره 3050648 مورخ 1403/8/7 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده، توضیحاتی داده است که خلاصه آن به قرار زیر است:

" دادنامه شماره 791167 [140231390000791167] مورخ 1403/3/30 که مورد استناد شاکی قرار گرفته و بر مبنای حذف شرط داروساز بودن از جزء 8 ماده یک آیین نامه موصوف صادر گردیده، مبتنی بر این نکته است که اعطای پروانه تأسیس داروخانه به شخص دیگری غیر از داروساز حرفه‌ای هم می‌تواند صورت گیرد. با امعان نظر به اظهار شاکی در خصوص تبصره 3 ماده 23 آیین نامه موصوف که ناظر به کلیه مؤسسینی است که در حال حاضر داروساز هستند و انتظار دارند در زمانی که به عنوان مؤسس و در راستای اصل اشرافیت باید در داروخانه خود وظایف محوله را به انجام برسانند، به تقاضای آنها جهت صدور پروانه مسیول فنی در داروخانه دیگر هم رسیدگی گردد. پر واضح است قبول این تقاضا به معنای عدم اشرافیت مؤسس نسبت به داروخانه خود و عدم انجام وظایف مربوطه می‌باشد. از سوی دیگر به موجب تبصره 6 ماده 23 آیین نامه مذکور برای داروسازانی که غیر از مسیولیت فنی داروخانه به کار دیگری اشتغال دارند، حداکثر فعالیت به عنوان مسیول فنی داروخانه 8 ساعت در شبانه روز تعیین شده است. از آنجایی که بنابر گزارش معاونت غذا و دارو دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی اردبیل، شاکی هم‌زمان ساعاتی را که باید به عنوان مؤسس داروخانه خود اشرافیت داشته و انجام وظیفه نماید در درمانگاه تأمین اجتماعی مشغول به کار هستند، از سوی دانشگاه مربوط به ایشان اعلام گردیده تا نسبت به اصلاح وضعیت پروانه خود و یا تعیین تکلیف اشتغال دوم اقدام نماید؛ این موضوع منطبق با ضوابط پیش گفته و در راستای تحقق و انجام بهینه وظایف مؤسس داروخانه است که تماماً در آیین نامه مذکور به آن پرداخته شده است. لذا از آنجایی که ظاهراً کارمندان شاغل در دستگاه‌های عمومی و دولتی، علاقه وافری به حفظ پست سازمانی خود هم‌زمان به اشتغال بدون حضور و صرفاً با کسب درآمد بالا در شغل دیگری هستند و به صرف این که داروخانه داری از جمله مشاغل عنوان نشده در تبصره 4 ماده واحده قانون منع تصدی بیش از یک شغل قرار نگرفته است، با اخذ پروانه تأسیس داروخانه امکان اشتغال سایر اشخاص واجد صلاحیت را به عنوان مؤسس داروخانه سلب نموده‌اند. ضمن این که صرف معرفی مسیول فنی در زمان عدم حضور مؤسس، دلیل موجهی بر عدم حضور مؤسس نبوده و طی مفاد آیین نامه پیش گفته وظایف مؤسس و مسیول فنی کاملاً مجزا و تفکیک شده می‌باشد. در انتها تقاضای رسیدگی و صدور حکم مقتضی مبنی بر رد شکایت مطروحه را دارد."

     علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن به طرف دیگر شکایت (دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی اردبیل) تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیات عمومی پاسخی از طرف آن مرجع واصل نگردیده است. 

    در اجرای ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیات تخصصی فرهنگی، آموزشی و پزشکی دیوان عدالت اداری ارجاع و هیات مزبور به موجب دادنامه شماره 140531390000929837 مورخ 1405/4/20 تبصره های 6، 2 از ماده 23 آیین نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه ها را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت. 

    در خصوص خواسته های دیگر شاکی مبنی بر ابطال نامه شماره غ/9279/03/3 مورخ 1403/6/17 معاون غذا و داروی دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی و درمانی اردبیل، فراز اول پاراگراف اول نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3 سرپرست اداره کل امور دارو و مواد تحت کنترل سازمان غذا و دارو و تبصره 3 از ماده 23 آیین نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه ها، با عنایت به این که نامه شماره غ/9279/03/3 مورخ 1403/6/17 معاون غذا و داروی دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی و درمانی اردبیل واجد جنبه موردی بوده و متضمن وضع قاعده عام‌الشمول نیست و فراز اول پاراگراف اول نامه شماره 253853/665/د مورخ 1403/6/3 سرپرست اداره کل امور دارو و مواد تحت کنترل سازمان غذا و دارو در مقام اعلام مفاد تبصره 6 ماده 23 آیین‌نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها صادر شده و تبصره 3 ماده 23 آیین‌نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها نیز براساس دادنامه شماره 140431390000475102 مورخ 1404/2/27 هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است، لذا  در اجرای ماده 85 قانون دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات‌های تخصصی به موجب دادنامه شماره 140531390001613603 مورخ 1405/6/28 قرار رد شکایت صادر کرده است. 

     «رسیدگی به تبصره 4 از ماده 23 آیین نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه ها و فرازی از نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3 سرپرست اداره‌کل امور دارو و مواد تحت کنترل سازمان غذا و دارو (مبنی بر الزام مؤسس داروخانه به تغییر وضعیت کاری داروخانه خود از روزانه به نیمه وقت عصر یا صبح) در دستورکار جلسه هیات عمومی قرار گرفت.»

        هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1405/7/7 به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات‌های تخصصی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف. با توجه به این‌که الزام مؤسس داروخانه به تغییر وضعیت کاری داروخانه خود از روزانه به نیمه وقت عصر یا صبح خارج از حدود اختیارات سازمان غذا و دارو بوده، بنابراین فراز مربوط از نامه شماره 665/253853/د مورخ 1403/6/3 سازمان غذا و دارو که متضمن الزام مذکور است، به دلیل خروج مقام صادرکننده نامه مزبور از حدود اختیارات خود مستند به بند یک ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

ب. با توجه به شرایط اعطای مجوز تأسیس و پروانه مسیول فنی و نیز وظایف مؤسس و مسیول فنی داروخانه، حکم مقرر در تبصره 4 ماده 23 آیین‌نامه تأسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها که متضمن الزام مؤسس داروساز به پذیرش یک نوبت مسیول فنی در داروخانه خود است، از این حیث که احراز شرایط مؤسس به منزله الزام به پذیرش مسیولیت فنی محسوب نمی‌شود خارج از اختیار بوده و مستند به بند یک ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./   

مهدی دربین

هیات عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری