رای شماره ۱۴۰۵۳۱۳۹۰۰۰۱۵۰۸۶۶۲ مورخ ۱۴۰۵/۰۶/۱۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شماره دادنامه: 140531390001508662
تاریخ دادنامه: 1405/6/17
شماره پرونده: 0402424
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: شرکت مهندسین پیمانکار ارج سازه
طرف شکایت: 1- وزارت راه و شهرسازی 2- اداره کل راه و شهرسازی استان کرمان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل اصلاحی تشخیص صلاحیت، تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار سازندگان انبوه مسکن و ساختمان و توسعهگران حقوقی مسکن و ساختمان (ابلاغی به شماره 14098/400 مورخ 1404/2/3 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی)
گردشکار: شرکت مهندسین پیمانکار ارج سازه به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل اصلاحی تشخیص صلاحیت، تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار سازندگان انبوه مسکن و ساختمان و توسعهگران حقوقی مسکن و ساختمان ابلاغی به شماره 14098/400 مورخ 1404/2/3 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
" سابقاً بهموجب دادنامه شماره 140109970905811507 مورخ 1401/9/8 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز تصریح گردیده است که امضاء دستورالعملهای موضوع ماده 123آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و ساختمانی باید به امضاء شخص وزیر راه و شهرسازی برسد. در حوزه حقوق عمومی، اصل بر قایم به شخص بودن صلاحیتها است و جواز تفویض اختیار بهعنوان یک امر استثنایی، نیازمند وجود دلیل قانونی است. براساس ماده 30 الحاقی به قانون بهبود مستمر محیط کسبوکار، دو تکلیف قانونی مهم برای تصویب آییننامهها و دستورالعملها و بخشنامهها ایجاد شده است. تکلیف نخست این است که دستگاههای اجرایی مکلف هستند پیشنویس آییننامه، دستورالعمل یا بخشنامه خود را یک هفته قبل از صدور، در تارنمای (سایت) خود به اطلاع عموم و فعالان اقتصادی برسانند تا فرصت لازم برای اعلام نظرات عموم یا فعالان اقتصادی و تشکلها وجود داشته باشد که در خصوص موضوع شکایت حاضر این اتفاق نیفتاده است. بنابراین مقررات و ضوابطی نافذ است که این روال را طی کند. در ادامه ماده 30 الحاقی فوق تصریح و تأکید گردیده است که یک سال پس از لازمالاجرا شدن این قانون، مقررات تنها در صورت ثبت در پایگاه موضوع این ماده نافذ میباشد. بدیهی است، با وجود این که یک سال مهلت قانونی فوق سپری شده است، در خصوص دستورالعمل موضوع شکایت حاضر چنین فرایندی طی نشده است. با فرض این که دستورالعمل موضوع دادخواست حاضر به امضاء وزیر راه و شهرسازی هم برسد مفاد آن نقض اصل 138 قانون اساسی کشور است. در خصوص بند 2 ذیل قسمت الف از ماده یک فصل دوم (مندرج در صفحه 2 از 8) دستورالعمل فوق، مستند به ماده 4 قانون نظاممهندسی و کنترل ساختمان مقرر گردیده است: « شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفهای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها در آییننامه اجرایی آن قانون معین میشود.» مستند به ماده 10 آییننامه اجرایی قانون نظاممهندسی و کنترل ساختمان «اشخاص حقوقی با دارا بودن شرایط و ارایه مدارک میتوانند در یک یا چند رشته، مشروط بر اینکه حداقل دو نفر از مدیران آن دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی یا کاردانی باشند تقاضای صدور پروانه اشتغال شخص حقوقی بنمایند.» صراحت این ماده مشخص است که صرفاً عضویت دو نفر از مدیران دارای اشتغال به کار در مهندسی و یا کاردانی قیدشده است و به هیچ عنوان شرط همپایه بودن آن مدیران با پایه شرکت ملاک عمل نبوده و نیست. از سوی دیگر صراحت ماده 10 عضویت کاردانی همعرض با عضویت مهندس آن هم با کلمه «یا» لحاظ شده و از سوی دیگر ازآنجاکه حداقل پایه اشتغال حقوقی، رتبه 3 بوده میتوان استنباط کرد شرط همپایگی به هیچ عنوان ملاک عمل قانونگذار نیست چراکه اگر آن بود عضویت فرد کاردان در هیاتمدیره معنا و مفهومی نداشت. در بند دوم قسمت الف ماده یک از مفاد فصل دوم و جدول شماره یک (مندرج در صفحه دوم از هشتم دستورالعمل)، الزام داشتن صلاحیت اجرا برای مدیران شرط شده و ثانیاً شرط همپایگی مدیران با رتبه (صلاحیت) درخواستی الزام شده است. در جدول شماره یک ذیل بند 6 بخشنامه شماره 20828 -430 مورخ 1389/4/2 که جهت قراردادهای پیمانمدیریت و اجرای بهصورت پیمانکاری با مصالح جایگزین بخشنامه 02-100-56096 مورخ 1387/11/2، 400/46459 مورخ 1388/9/14 شده، صرفاً حضور افراد همپایه با رتبه درخواستی شرکت در ترکیب شاغلین تماموقت و یا اعضا هیاتمدیره است، حتی در صورتی که ترتیب و توالی مدنظر باشد اول عبارت نفرات امتیازآور ذکرشده بعد هیاتمدیره و همچنین مجدداً براساس بند چهارم بخشنامه مذکور تنها عضویت دو نفر از مدیران بدون همارزی با رتبه و پایه شرکت مطابق ماده 10 آییننامه اجرایی قانون نظاممهندسی درجشده تا ارتباط معنایی و مسیولیتی را مشخص نماید. کاملاً مشخص است که الزام شرط همپایگی و داشتن صلاحیتی خاص (صلاحیت اجرا) برای ترکیب هیاتمدیره شرطنشده و الزام برای پایه توأماً در جدول شماره یک آن بخشنامه مندرج در صفحه دوم برای هیاتمدیره و امتیازآوران (شاغلین تماموقت) بوده است. در ستون سمت راست بیان میدارد "ترکیب و تعداد شاغلین تماموقت یا اعضا هیاتمدیره شخص حقوقی که از کلمه "یا" برای ترکیب بین شاغلان و اعضای هیاتمدیره استفاده نموده است. فارغ از این که ارتباطی بین این موضوع با فرایند تشخیص صلاحیت در شرکتهای مجری تحت نظارت سازمان برنامه و بودجه نیست ولی در فرایندی مشابه الزام به داشتن صلاحیت و سابقه کار برای صرفاً هیاتمدیرهها تعریف نمیگردد و با حضور امتیازآوران خارج از هیاتمدیره مرتفع میگردد. لذا این دستورالعمل از حیث مغایرت با قانون و عدمصلاحیت قانونی مرجع تصویبکننده آن و تجاوز از اختیارات قانونی مستنداً به بند یک ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری قابل ابطال در هیات عمومی دیوان عدالت اداری است."
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است :
" نامه شماره 400/14098 مورخ 1404/2/3 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی:
مدیرکل راه و شهرسازی استان ( کلیه استان ها)
موضوع : دستورالعمل اصلاحی تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار انبوه سازان و توسعهگران مسکن و ساختمان
سلام علیکم
در راستای تسهیل سرمایهگذاری بخش غیردولتی در حوزه مسکن و به منظور ارایه مطلوب خدمات مهندسی و تأمین مسکن آحاد جامعه، به پیوست دستورالعمل اصلاحی تشخیص صلاحیت ،تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار انبوه سازان و توسعه گران مسکن و ساختمان در بخش اجرا و طرح و ساخت جهت بهره برداری و اقدام لازم ارسال می گردد.
- معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی
اصلاحیه دستورالعمل تشخیص صلاحیت، تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار سازندگان انبوه مسکن و ساختمان و توسعه گران حقوقی مسکن و ساختمان
مقدمه:
به استناد مواد یک، 2 و 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 مجلس شورای اسلامی و مواد 14، 10، 4 آیین نامه اجرایی آن (مصوب 1375) و مواد یک، 2، 6، 7 و بند (پ) ماده 25 سیاستها و خط مشیهای سازماندهی، حمایت و نظارت بر بازار تولید و عرضه مسکن (موضوع تصویب نـامه شـماره 123038/ت/ 15511 هـ مورخ 1375/11/1 هیات وزیران)، دستورالعمل اصلاحی تشخیص صلاحیت، تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار انبوه سازان و توسعهگران مسکن و ساختمان در صلاحیتهای اجرا و طرح و ساخت به منظور افزایش سرمایهگذاری در تولید و عرضه مسکن به شرح زیر ابلاغ می گردد:
فصل اول- تعاریف:
اسامی، کلمات و اصطلاحات زیر در این دستورالعمل در معانی تعریف شده به شرح ذیل به کار می رود:
- قانون:
فصل دوم- صلاحیت اجرا انبوه سازان و توسعهگران مسکن و ساختمان :
ماده یک- شرایط احراز صلاحیت و تعیین پایه انبوه سازان و توسعهگران مسکن و ساختمان اشخاص حقوقی در بخش اجرای ساختمان
الف- شرایط احراز صلاحیت اشخاص حقوقی متقاضی دریافت صلاحیت اجرای ساختمان بر اساس عوامل زیر تعیین می گردد:
فصل سوم- صلاحیت طرح و ساخت انبوهسازان و توسعهگران مسکن و ساختمان
ماده یک – شرایط احراز صلاحیت توسعهگران و انبوه سازان مسکن و ساختمان شخص حقوقی در بخش طرح و ساخت بر اساس عوامل زیر و به شرح نتایج حاصل از شاخص های پیش بینی شده در جدول شماره نه تعیین میگردد:
فصل چهارم-فرایند گردشکار صدور پروانه اشتغال ، تشخیص صلاحیت و تعیین پایه انبوه سازان و توسعهگران مسکن و ساختمان
4-1 -
فصل پنجم-سایر شرایط
5-1 -
5-8 - کمیته موظف است ظرف یکسال پس از ابلاغ این دستورالعمل، نسبت به بررسی، پایش و پیشنهاد تعمیم صلاحیت طرح و ساخت به سایر پایه ها به وزارت راه و شهرسازی اقدام نماید.
وزارت راه و شهرسازی در پاسخ به شکایت مذکور به موجب لایحه شماره 1404220473746084 مورخ 1404/9/16 توضیحاتی داده که خلاصه آن به قرار زیر است:
مطابق ماده 14 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان (مصوب 1375 هیات وزیران) حدود صلاحیت دارندگان پروانه اشتغال به کار شخص حقوقی در رشته و تخصص مورد تقاضا حسب دستورالعمل صادره از سوی وزارت راه و شهرسازی صورت خواهد گرفت. شایان ذکر است؛ دستورالعمل اولیه انبوه سازان در سال 1386 از سوی وزیر (وقت) مسکن و شهرسازی با صلاحیت مدیریت به شماره 02-100-16758 مورخ 1386/4/10 و متعاقب آن فرایند تشخیص صلاحیت در بخش اجرا (مضاعف) وفق دستورالعمل سازندگان مسکن و ساختمان، توسط وزیر (وقت) با شماره 02-100-56096 مورخ 1387/11/2 ابلاغ گردید. ازاینرو، با هدف بازبینی و بروزرسانی [به روز رسانی] دستورالعمل موصوف، در صلاحیت اجراء و سایر صلاحیتها از جمله «طرح و ساخت» انبوه سازی، مراتب اصلاح و پس از طی ترتیبات و تشریفات قانونی، توسط معاون وزیر در مسکن و ساختمان وزارت متبوع جهت اجرا ابلاغ گردید. مطابق ترتیبات مندرج در ماده 123 آییننامه اجرایی، ازجمله اختیارات وزیر در خصوص اظهارنظر در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آییننامه اجرایی یا دستورالعملهای مربوط بوده، که این امر هیچگونه ارتباطی با چگونگی ابلاغ دستورالعملهای صادره از سوی وزارت راه و شهرسازی را نداشته است. با توجه به حجم و تنوع خدمات و فعالیتهای وزارتخانه در سطح استان، ملی و بینالمللی و طبق اختیارات مقامعالی وزارت، تأیید و امضای کلیه امور مرتبط با قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آییننامه اجرایی، دستورالعملهای مربوطه، تعیین و امضای احکام اعم از حقیقی-حقوقی در رشتهها و تخصصها، از سوی مقامعالی وزارت به معاونت مسکن و ساختمان وفق ابلاغیه شماره 02-100-209798 مورخ 1403/12/27 به معاون مسکن و ساختمان تفویض گردیده است. همانطور که مشخص است نظر وزارت راه و شهرسازی ملاک عمل می باشد لذا صلاحیت وزیر یا معاون وزیر موضوعیت ندارد و در هیچ یک از قوانین مرتبط به قانون نظام مهندسی شخص یا اشخاص خاصی را جهت تصویب دستورالعمل ها بیان ننموده اندو ملاک و معیار صلاحیت نظر وزارت راه و شهرسازی می باشد که در امور متفاوت که دارای جنبه های فنی متفاوتی می باشند، به معاونین وزیر تفویض می گردد. درتعریف انبوهساز اعلام گردیده است؛ اشخاصی که توان جذب سرمایه، توان مدیریت منابع و استفاده از فناوریهای نوین در ساخت و ساز مجموعه ساختمانی را دارند، میتوانند به عنوان مجری انبوهساز درخواست احراز صلاحیت و دریافت پروانه اشتغال از مرجع ذیصلاح نمایند. مطابق ماده 10 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ، حداقل 2 نفر از مدیران آن دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی یا کاردانی باشند می توانند تقاضای صدور پروانه اشتغال شخص حقوقی بنمایند. وفق ماده 14 آیین نامه اجرایی قانون مذکور، حدود صلاحیت دارندگان پروانه اشتغال به کار شخص حقوقی در رشته و تخصص مورد تقاضا حسب دستورالعمل صادره از سوی وزارت مسکن، راه و شهرسازی صورت خواهد گرفت. در این باره به استناد مواد 9 الی 20 از فصل چهارم آیین نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، با عنوان «اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان»، کلیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری، طبق دستورالعمل ابلاغی از طرف وزارت راه و شهرسازی انجام شود و مالکان برای انجام امور ساختمانی خود مکلفند از این گونه مجریان استفاده نمایند، بنابراین اشاره شاکی به اصل 138 قانون اساسی نیز فارغ از این موضوع بوده و مشمول قاعده قیاس مع الفارق است. مطابق تبصره یک ذیل بند (ذ) ماده 9 دستورالعمل تشخیص صلاحیت، تعیین پایه و صدور اشتغال به کار سازندگان انبوه مسکن و ساختمان و توسعه گران حقوقی مسکن و ساختمان شماره 400-14098 مورخ 1404/2/3، مدیرعامل باید دارای مدرک کارشناسی یا کاردانی در یکی از رشتههای هفتگانه ساختمان مندرج در قانون و رشتههای مرتبط و یا دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی باشد و اسناد اداری و تعهد آور باید حداقل توسط یکی از اعضای هیات مدیره دارای پروانه اشتغال به کار امضاء گردد. مطابق ماده 29 از فصل هفتم ماده (33) آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، سازمان نظام مهندسی ساختمان استان، در زمینه رعایت مقررات ملی ساختمان و حُسن اجرای عملیات ساختمانی دارای وظایف معین در زمینه: نظارت بر حُسن انجام خدمات مهندسی، تعقیب اعضای متخلف از طریق شورای انتظامی، تنظیم روابط بین شاغلان حرفه مهندسی ساختمان و کارفرمایان و ارجاع مناسب کارها به افراد صلاحیتدار حرفهای، جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت حرفهای در امور ساخت و ساز، و اعلان آن به مراجع قضایی صلاحیتدار و نیروی انتظامی و تعقیب قضایی تا رفع تخلف میباشد. بنا به مراتب فوق برخلاف اظهارات شاکی شرط همپایگی برای مدیرعامل شرکت دیده نشده است و بدیهی است با توجه به ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، مواد 12، 11 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ، درجه بندی پروانه اشتغال اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی در چهار پایه یک،2 ،3 و ارشد، مراتب برای هیات مدیره شرکت به عنوان یکی از ارکان آن الزامی می باشد. در این راستا ساختمانها با توجه به نوع کاربری و مقیاس شهرسازی در چهار گروه ساختمانی (الف، ب، ج، د) دیده شده است. علیهذا با توجه به موارد معنونه تقاضای رسیدگی، صدور حکم شایسته مبنی بر رد شکایت مطروحه مورد استدعا است. "
همچنین سرپرست ادارهکل و رییس شورای هماهنگی راه و شهرسازی استان کرمان نیز در پاسخ به شکایت مذکور به موجب لایحه شماره 1404/21457/ ص مورخ 1404/9/12 توضیحاتی داده که خلاصه آن به قرار زیر است.:
" عضویت اشخاصی که فاقد پروانه اشتغال به کار مهندسی می باشند به عنوان مدیرعامل شرکت های مهندسی مخالف صریح مقررات مواد 31، 30 قانون نظام مهندسی و مواد 16، 12، 11 آیین نامه اجرایی این قانون میباشد. دادنامه شماره 140109970905811507 مورخ 1401/9/8 نیز نامه الزام هم پایه بودن مدیرعامل را ابطال نموده است. شرکت ارج سازه در سامانه سپامک درخواست تعیین صلاحیت را ثبت نموده به دلیل عدم حضور دو نفر امتیازآور دارای صلاحیت اجرا در هیات مدیره مورد پذیرش قرار نگرفته است. لذا اعتراض شاکی؛ به الزام داشتن صلاحیت اجرا برای هر دو نفر می باشد. با عنایت به موارد فوق الذکر و این که با واکاوی دستورالعمل های سال های 1404، 1389، 1387 کاملاً واضح و مبرهن است که از سال 1387، داشتن صلاحیت اجرا برای دو نفر از اعضا هیات مدیره و امتیازآور اشخاص حقوقی، الزامی بوده و مختص (دستورالعمل شماره 14098/400 مورخ 1404/2/3) که ابطال آن خواسته شده نمی باشد. توجهاً به مراتب فوق رد شکایت حاضر مورد استدعا است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1405/6/17 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
به موجب ماده 123 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 دستورالعملهای موضوع مواد این آییننامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ میشود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آییننامه یا دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد و براساس ماده 24 قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار مصوب سال 1390 دولت و دستگاههای اجرایی مکلفند به منظور شفافسـازی سیاستها و برنامههای اقتصادی و ایجاد ثبات و امنیت اقتصادی و سرمایهگذاری، هرگونه تغییر سیاستها، مقررات و رویههای اقتصادی را در زمان مقتضی قبل از اجرا، از طریق رسانههای گروهی به اطلاع عموم برسانند و مطابق ماده 30 الحاقی به این قانون در سال 1401: «وزارت امور اقتصادی و دارایی مکلف است با همکاری معاونت ذی ربط رییس جمهور حداکثر شش ماه پس از لازم الاجرا شدن این قانون، با استفاده از ظرفیت های موجود نسبت به اصلاح و ارتقاء «پایگاه اطلاعات قوانین و مقررات مرتبط با محیط کسب وکار» اقدام نماید. دستگاه های اجرایی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386/7/8 مکلفند پیش نویس آییننامه، دستورالعمل یا بخشنامه خود را یک هفته قبل از صدور، در تارنمای (سایت) خود به اطلاع عموم و فعالان اقتصادی برسانند تا فرصت لازم برای اعلام نظرات عموم یا فعالان اقتصادی و تشکل ها وجود داشته باشد. همچنین دستگاه های اجرایی مکلفند هرگونه آییننامه، دستورالعمل یا بخشنامه یا مقرره خود را بلافاصله در پایگاه مذکور ثبت نمایند و به اطلاع عموم برسانند. یکسال پس از لازم الاجرا شدن این قانون، مقررات تنها در صورت ثبت در پایگاه موضوع این ماده نافذ میباشد.» بنا به مراتب مذکور، نظر به اینکه اولاً معاونت وزیر راه و شهرسازی در امور مسکن و ساختمان، دستورالعمل مورد شکایت را در مقام اصلاح دستورالعمل سابق که از سوی وزیر مسکن و شهرسازی وضع شده به تصویب رسانده است که خود اقدامی خارج از حدود صلاحیت و نقض حکم مقرر در ماده 123 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 است و ثانیاً ترتیبات مقرر در مواد 24 و 30 قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار ناظر بر وضع و ابلاغ هرگونه بخشنامه، دستورالعمل و آییننامه مرتبط با محیط کسب و کار و از جمله پروانه اشتغال به کار انبوه سازان مسکن و ساختمان که کاملاً مرتبط با کسب و کار است رعایت نشده و بدون انجام تکالیف قانونی مذکور مبادرت به وضع دستورالعمل مورد شکایت گردیده است، در نتیجه دستورالعمل اصلاحی تعیین پایه و صدور پروانه اشتغال به کار سازندگان انبوه مسکن و ساختمان و توسعهگران حقوقی مسکن و ساختمان موضوع ابلاغیه شماره 14098/400مورخ 1404/2/3 معاونت مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی به لحاظ خروج از حدود اختیارات مرجع واضع و مغایرت با قانون مستند به بند یک ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود. با اعمال ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری و تسری اثر ابطال مقرره مورد شکایت به زمان تصویب آن مخالفت شد. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیمگیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است. /
احمدرضا عابدی
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری